涉外收养的法律适用及其新发展【内容摘要】：各国收养法律制度的不一致造成了涉外收养的诸多不便和障碍，现实要求消除这方面的法律差别和冲突。本文拟就分析涉外收养的法律适用及其发展趋势，以我国《民法典（草案）》中关于涉外收养的规定为切入点，借鉴别国先进的立法经验，在实践中逐步完善我国的涉外收养制度。
【关键词】：涉外收养 法律适用 涉外收养制度
国际收养正在逐渐成为一种具有普遍性的世界现象，但由于世界各国的政治、经济、文化及伦理观念、风俗习惯等方面都存在不同规定，因此关于收养的规定也千差万别，这样就导致国际收养过程中不可避免地会出现法律冲突。为了解决法律冲突，便利国际收养地顺利进行，世界上很多国家都对本国收养法进行修改完善。
一、 涉外收养的传统法律适用
收养是一种收养人和他人子女（被收养人）之间建立起父母子女关系（即人为的、法律拟制的亲子关系）的法律行为。 [①]除某些伊斯兰国家外，世界上大多数国家都规定了收养制度。但各国对收养的实质要件和形式要件以及收养的效力等问题的规定不尽一致，从而不可避免地导致了国际收养的法律冲突，各国的国际私法学者和立法与司法工作者十分重视这一问题，不断加强这方面的理论研究和立法与司法实践工作。目前世界范围内确立国际收养的准据法主要有两种方式，即：“管辖权的处理方式”（jurisdictional approach） [②]和“冲突法的处理方式”（conflicts approach） [③]。
（一）管辖权的处理方式。
这种方式在英美法系国家的国际私法的立法和司法实践中表现得比较典型，还有瑞士、意大利等少数大陆法系国家的国际私法在解决国际收养的法律冲突时也采用了管辖权的处理方式。因为英美法系国家在解决国际收养的法律冲突时，主要是从管辖权入手的，认为收养应该交由法院判决或行政主管机关裁决裁定，从而法院或行政主管机关主要依据法院所在地法或行政机关所在地法来解决国际收养问题。在国际收养中，按照“管辖权的处理方式”适用法律，一般是适用法院地法，而且法院地法不仅支配收养的条件，而且也支配收养的效力。在英国，法院注重的是管辖权，只要英国法院对涉外收养有管辖权，就只适用英国国内法来判定收养的实质要件具备与否。而在美国，收养通常要经过法院程序才能生效，因此首先注重的是收养的管辖权问题，一旦确定了有管辖权，法学院只适用法院地法律。此外，在一些国际公约中也采取类似主张，如：1965年订于海牙的《收养管辖权、法律适用和判决承认公约》，该公约规定，收养人惯常居所地国家或国籍国的主管机关有审批收养的管辖权，对于收养的条件应适用有管辖权的主管机关所在地法。 [④]这样适用法律有两大优越性，一是避免适用法律的复杂化，尽量保持法律适用的简单性；二是能够使被收养儿童在未来的收养家庭中的生活环境与原来的社会生活环境保持一致或基本相适应。 [⑤]但由于保护儿童最大利益原则的广泛采用，很多国家在适用法院地法的同时也基于保护儿童利益的考虑，为了避免跛足收养，主张应将儿童的属人法作为一个基本因素加以考虑。
（二）冲突法的处理方式。
这种方式主要是大陆法系国家在立法和司法实践中采用，偏重于解决如何确立国际收养成立的条件和效力应适用的法律，主要通过冲突规范来解决国际收养的法律适用，管辖权问题则处于次要地位。而且采取这种方式时，一般将国际收养条件适用的法律与收养效力适用的法律区分开来，进行法律选择时，连结点一般为收养人和被收养人的住所地或国籍，即准据法为被收养人和收养人的属人法。
1、关于涉外收养的成立要件的法律适用。
（1）关于涉外收养成立的形式要件的法律适用，世界上大多数国家通常依“场所支配行为”的原则，主张适用收养成立地法或者收养行为地法
（2）关于涉外收养成立的实质要件的法律适用，世界范围内主要有几种立法与实践：
（a）适用收养人属人法。此说认为，收养人是成立收养关系的主动的一方，而且收养关系一经成立后，收养人便负担起抚养的义务和责任，收养的成立对权利义务人的影响较大，为了保护收养人的合法权利，故宜采用收养人的属人法。
（b）适用被收养人的属人法。收养制度的主要目的是为了给孤儿、弃儿或其他境遇较差的儿童一个新的家庭，提供一种较好的生活环境和教养，因此，只有适用被收养人的属人法才能给予收养人完善的保护，他的合法权益才能得到保障，体现了对弱者的正当权益的保护。如：1979年的《苏联和各加盟共和国婚姻家庭立法纲要》第35条：在苏联收养儿童，不论收养人的国籍，均适用苏联法律。甚至在法国在实践中也主张以被收养人的本国法为准来决定涉外收养关系的成立与否。
（c）分别适用收养人和被收养人属人法。该立论认为收养涉及收养人和被收养人的身份地位，导致二者的权利义务发生变化，因此应该分别适用收养人和被收养人的属人法，同时分别适用各自的属人法也有利于收养在国外得到承认。1993年5月，海牙国际私法会议第17届大会通过的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》规定了跨国收养的实质要件的法律适用，即收养程序的开始必须适用收养人所在国和被收养人所在国双方的法律，即对儿童是否适用收养的条件适用儿童原住国的法律，而对预期养父母是否适合收养儿童的条件适用收养国的法律。
2、关于收养的效力的法律适用。
在各国的收养法中，收养的目的不同，收养的效力也不同。完全收养的目的在于使被收养人完全融入养家，因而一些坚持完全收养的国家的法律都规定被收养儿童取得收养人婚生子女的身份。不完全收养的目的主要在于为儿童提供某种形式的社会帮助，因而被收养人不必完全融入养家，也不要求与原出生家庭断绝关系。纵观全球来看，关于涉外收养的效力的法律适用主要有以下几种立法与实践：
（1）主张适用收养人属人法。大部分学者认为：收养成立后，收养人与被收养人之间既然形成了父母子女关系，故收养效力应适用收养人属人法。实践中，法国、日本、意大利等国的收养法都采取这种主张，如：《法国民法典（国际私法法规）》第2300条规定：“收养的效力由收养人的属人法规定。夫妻双方同意的收养，其效力由规定婚姻效力的法律规定。”当前一些国际公约在处理收养效力的法律适用问题上，也采取类似做法。如1993年5月海牙国际私法会议制订的《跨国收养方面保护儿童及合作公约》，规定为了强化儿童原住国与收养国的合作机制，要求依公约成立的收养应得到各缔约国的承认，其效力依收养国或承认国的法律决定。
（2）主张适用被收养人属人法。该主张认为收养制度的设立是为了保护被收养者的利益，因此收养效力应适用被收养人属人法。实践中，泰国、印度等国即采用这种主张，如泰国《国际私法》第35条第2款规定：养子女与血亲之间的权利义务，依养子女本国法。
（3）当然还有少数国家主张重叠适用或分别适用收养人和被收养人属人法。因为收养制度同时涉及到收养人和被收养人的利益，而且这种法律适用也有利于收养效力的承认。瑞典、芬兰等国家主张分别适用各自的属人法，而奥地利、葡萄牙等国家则主张重叠适用收养人和被收养人属人法。
3、收养的终止。
关于收养的终止，大部分国家的法律都规定了“收养的无效”或“收养的撤消”，只是在具体的规定方式上有所差别。有的国家同时规定了“收养的无效”和“收养的撤消”。无论是“无效”或“撤消”，都产生终止被收养人与养父母及其亲属关系的效力，不过一般认为完全收养是不可撤消的。由于各国对收养的撤消与无效的法律后果不同，以及其所依据的理由也不同，导致在收养终止方面的冲突越来越突出。关于收养终止的法律适用，有的国家主张适用收养人本国法，如日本；有的国家主张重叠适用收养人和被收养人的属人法。
综上所述，可知涉外收养的准据法主要有法院地法和属人法，普通法系国家主要采取的法院地法，大陆法系国家主要采用属人法观点。而且有的国家也不主张对涉外收养进行分割，认为涉外收养的准据法适用于收养的所有领域；有的国家采取类似合同准据法的分割，针对收养的不同环节适用不同的准据法，根据收养的成立、效力、终止与收养人和被收养人的不同程度联系来确定准据法，这是一种灵活处理方法。如：我国国际私法学会拟定的《中国国际私法示范法》第四十二条：对因收养的成立和效力提起的诉讼，如收养关系成立地位于中华人民共和国境内，中华人民共和国法院享有管辖权。 对因解除收养关系提起的诉讼，如收养人或者被收养人的住所地或者惯常居所地位于中华人民共和国境内，或者被收养人具有中华人民共和国国籍，中华人民共和国法院享有管辖权。
二、 涉外收养的法律适用的新发展
（一）保护儿童最大利益原则成为涉外收养的首要原则。
在各国经济更加开放的今天，国际民商事关系增强了广泛性和复杂性，同时其不平等性也日益突出。因此，世界各国都加强了关于弱方当事人利益保护的立法规定。保护弱方当事人的正当权益原则在涉外收养中具体表现为保护儿童利益原则，这一原则在各国的收养法中表现得越来越突出，许多国家的收养法明确规定了收养应以保护儿童利益为基本出发点，如：哥伦比亚1989年颁行的《哥伦比亚未成年人保护法》第88条规定：“收养是保护在国家监督下以不可撤消的方式建立拟制亲子关系的一项最基本的、最重要的措施，应以保护儿童利益为基础。” [⑦]保护儿童最大利益原则主要体现在以下两方面：
1、在本国的收养法中明确规定试养期。现代国际社会的收养法一般规定了试养期（the probationary period）,通常为6个月到1年，也有的规定为2年。这是因为大多数国家都认识到：儿童对收养的心理反应以及养父母对收养冲突的心理和精神方面的准备直接决定国际收养的成败，因此国际社会普遍认为收养不仅要符合法定条件，而且应该给收养当事人留出适当的收养磨合期即试养期。在这方面，西方国家早已付诸实践，如：英美两国的国内法明文规定将收养期分为两个阶段：第一阶段，由法院决定儿童是否适合于收养；第二阶段是试养期或者收养磨合期，儿童与预期养父母共同生活一段时间后才正式成立收养关系。 [⑧]当然也有的国家认为收养是不可分割的统一过程，只是在收养成立以前应有一段试养期，荷兰就是采用这种观点。同时为了进一步保护儿童的最大利益，甚至出现了规定收养调查程序的趋势，如1967年《关于儿童收养的欧洲公约》第9条规定：“主管机关在批准收养以前，应对收养人、儿童及其家庭进行适当的调查，”此外还对调整范围以及调查员的资质等作了详细规定。
2、有利原则
“有利原则”是实质正义在近年来国际私法上的重要体现，而且越来越成为保护弱者利益的有力工具，其本质就在于扶弱抑强。有利原则的具体化就是适用有利法。为此，有的国际私法立法所规定的法律冲突规范本身，就为使用此种有利原则来指定可适用的实体法留有一定选择范围，如我国在《民法典（草案）》中对收养终止的规定：收养终止，适用收养时被收养人的住所地法律或者经常居住地法律，或者适用受理解除收养案件的法院所在地法律。有利原则的倡导和在国际私法中的逐步推广运用，为国际民商事案件中保护弱者利益提供了制度性保障和便利的途径，法官在运用该原则时，不能不考虑保护法院的政府利益、社会利益和弱者利益的时代潮流。
总之，“保护儿童最大利益原则”的地位在国际收养法中的地位正在不断提升，不论是发达国家还是发展中国家都意识到了“依据保护儿童最大利益原则”进行国际收养立法和修订原收养法的重要性。甚至在国际收养管辖权的确立中也逐渐体现出以保护儿童最大利益为立足点和出发点，越来越多的立法者和司法工作者倾向于以保护儿童最大利益作为选择行使国际收养管辖权的依据或理由的根本准则，尤其是保护本国儿童利益。
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